弁護士法人栗田勇法律事務所 > 離婚問題重要判例紹介 > 【東京高決平成28年6月10日・子の引渡し】審判前の保全処分として子の引渡しを命じる場合には、審判前の保全処分により子の引渡しの強制執行がされてもやむを得ないと考えられるような必要性があることを要するなどと解した上で、本件ではこのような疎明がないとして、未成年者らの監護者を仮に相手方と定め、抗告人らに未成年者らの引渡しを命じた原審を取り消し、相手方の申立てを却下した事例

【東京高決平成28年6月10日・子の引渡し】審判前の保全処分として子の引渡しを命じる場合には、審判前の保全処分により子の引渡しの強制執行がされてもやむを得ないと考えられるような必要性があることを要するなどと解した上で、本件ではこのような疎明がないとして、未成年者らの監護者を仮に相手方と定め、抗告人らに未成年者らの引渡しを命じた原審を取り消し、相手方の申立てを却下した事例

1 「審判前の保全処分としての子の引渡命令は,仮の地位を定める仮処分に準じた命令であるから,著しい損害又は急迫の危険を避けるためこれを必要とするときに発する(家事事件手続法115条が準用する民事保全法23条2頁)ところ,審判前の保全処分としての子の引渡しが命ぜられると,確定を待たずに,強制執行が可能となり(家事事件手続法109条2項),かつ,その方法も直接強制によることが可能と解されることから,子の生育環境に大きな影響を与え,子に精神的苦痛を与える可能性が生じる上,後の裁判において審判前の保全処分と異なる判断がされれば,数次の強制執行により上記の不都合が反復されるおそれがある。

すなわち,本件においても,審判前の保全処分の後,本案の審判が予定されており,さらには,本案の審判が確定した後に離婚訴訟が提起され,審判で定められた監護者とは異なる者を親権者と定める判決が言い渡される可能性もある。

そうすると,審判前の保全処分として子の引渡しを命じる場合には,現に子を監護する者が監護に至った原因が強制的な奪取又はそれに準じたものであるかどうか,虐待の防止,生育環境の急激な悪化の回避,その他の子の福祉のために子の引渡しを命ずることが必要であるかどうか,及び本案の審判の確定を待つことによって子の福祉に反する事態を招くおそれがあるかどうかについて審理し,これらの事情と子をめぐるその他の事情とを総合的に検討した上で,審判前の保全処分により子の引渡しの強制執行がされてもやむを得ないと考えられるような必要性があることを要するものというべきである。」

2 「ア 抗告人が,平成28年●●●月●●●日(土曜日),未成年者らを同日まで居住していたマンションから現に監護するF市のアパートに連れて移動したのは,直前の同月●●●日の相手方の父親との面談を経て,同月●●●日,午前10時頃に出かけた相手方が帰宅する前の午後5時過ぎに未成年者らの日用品やペットを伴って移動したものであり,未成年者らを強制的に奪取したとか,それに準じて強制的に連れ去ったとの評価を受けるものではない。

イ 現在の抗告人の下における未成年者らの生育環境は,従前の環境に比すと,建物の広さやピアノの有無などの点で劣後することは否定できないものの,現在の監護において虐待がされているとか,従前との対比で生育環境が劣悪なものとなったとは認められない。

ウ また,それゆえに,本案の審判の確定を待つことによって未成年者らの福祉に反する事態を招くおそれがあるとは認められない。

エ さらに,平成28年●●●月●●●日までの時点においても,未成年者らが順調に生育していたことや,抗告人と相手方との間で,平日と週末の区分による食事の準備,習い事の送迎,入浴などの分担による共同監護が行われ,監護の状況に主従の差を認めることはでないから,監護者を相手方に指定しなければ未成年者らの福祉に反するとはいうことができない。

オ 相手方は,平成28年●●●月中旬,未成年者らの引渡しにつき,直接強制の執行の申立てをし,執行は着手されたが,執行不能となり終了しているけれども,本案は,なお東京家庭裁判所において審理中であって,今後審判がされる可能性が高く,審判前の保全処分審判に係る抗告審の判断の後の各裁判の内容如何により,未成年者らの生育環境に多大な影響を与えるおそれが高く,現状を維持することが未成年者らの福祉に反するとはいい難い

カ その他一件記録を精査しても,本件において,審判前の保全処分として,未成年者らの監護者を仮に相手方と定め,また,抗告人に対し,未成年者らを相手方に引き渡すよう命じなければならない緊急の必要性を認めるに足りる疎明はない。」


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