【大阪高決平成28年9月27日】遺産の中の一部の土地について抗告人に取得させた上で、代償金の支払を命じるなどした原審判の一部を変更し、抗告人の代償金支払能力や、抗告人が同土地の換価分割に反対し、相手方もこれに難色を示していることなどを考慮すると、双方の希望と公平な分割を実現するには同土地を共有取得させることもやむを得ないなどして、共有取得を命じた事例

1　「相手方は，遺産目録２記載の土地３の共有取得に反対しているが，相手方は代償金を取得・回収しなければ公平な相続とならないと主張するところ，抗告人の代償金支払能力を考慮すれば，双方の希望と公平な分割を実現するには上記土地を共有取得するほかない。

抗告人は同土地の換価分割に反対しており，相手方も又同土地の換価分割に難色を示していること，同土地上にＥ社の本店所在地たる建物が存在することなどを考慮すれば，これを共有取得とすることもやむを得ないというべきである。」

2　「Ｇの土地については，抗告人が先行取得したものとして本件遺産分割において考慮すべきところ，抗告人は上記土地について寄与分を主張するが，抗告人と被相続人との間の情誼として通常期待される程度を越えた行為を行ったとは認められないか，Ｅ社の役員としての行為又は同社の事業に関する労務の提供であるから，抗告人のために特に考慮すべき事情があるとは認められない。」

3　「抗告人は，本件遺産をすべて取得できる場合は，支払能力のない抗告人が多額の代償金支払を命じられてもこれを甘受する意思がある。

そして，抗告人には，遺産目録１記載の土地，同目録２記載の土地１，２の競売を避けるという動機付けがあるので，代償金が相手方に支払われる蓋然性も高い。

しかし，抗告人がＧの土地に加えて本件遺産をすべて取得し，相手方が抗告人の代償金に係る資金調達を待って，その支払を受けるという分割方法は，相手方はその取得希望が一切叶えられないし，代償金不払の危険負担も大きく相当な分割方法とはいえない。

また，遺産目録１記載の土地，同目録２記載の土地１，２は一団の土地であり，抗告人が代表者を務めるＥ社が一体として賃借し，同土地上に店舗建物を所有しており，現在，Ｅ社が同建物や遺産目録２記載の土地１の駐車場部分をＦ社に賃貸し，同社が飲食店を同所で営業していることを考慮すれば，一般的には上記各土地，抗告人が取得するのが望ましいとはいえるとしても（もっとも，Ｅ社の株式の帰属は確定していない。被相続人Ｄの同社に対する出資８１５０口は本件遺産分割の対象から外されている（原審第１３回審尋期日）。），上記各土地の価額及び抗告人がＧの土地を取得していることを考慮すれば，抗告人の代償金支払能力に照らして上記各土地をすべて取得するものとした上で，当事者間に公平な分割をすることは困難である（中小企業における経営の承継の円滑化に関する法律４条１項１号の規定も，推定相続人全員の合意によって，株式等の価額を遺留分を算定するための財産の価額に算入しないことを定めることができるのみであり，共同相続人間の公平を度外視するものとはいえない。）。

抗告人やＥ社の使用する建物が地上に存在する遺産目録２記載の土地３の利用状況を考慮すれば，上記土地やその地上建物を遺産目録記載の評価額で相手方が取得し，さらに代償金不払の危険を負担するというのも相当とはいい難い。

抗告人主張の代償金支払の蓋然性についても，抗告人に現在支払能力はないが，本件遺産の担保提供又は売却によって資金を調達するというものに止まり，抗告人の希望どおりの分割をした上，その不払の危険を相手方に負担させることが相当な分割方法とはいえない。

また，抗告人がＧの土地に加えて遺産目録1記載の土地，同目録２記載の土地１，２を取得し，相手方が抗告人やＥ社の使用する建物が地上に存在する遺産目録２記載の土地３やその地上建物（遺産目録記載の各建物）を遺産目録記載の評価額で取得し，さらに代償金不払の危険を負担するという分割方法も相当とはいい難い。

したがって，抗告人の上記主張は採用することができない。」