中小M&Aガイドライン(中小企業庁)が定める弁護士による支援内容

第1 株式・事業用資産等の整理・集約の支援

支援機関は、中小M&Aの事前準備として、株式・事業用資産等の整理・集約の支援を行うことが望まれますが、特に以下の場合には、弁護士が関与・支援することが望まれます。

1 名義株主・所在不明株主への対応

平成2年(1990年)の商法改正前は、株式会社設立に当たり、7人以上の発起人が必要であり、かつ各発起人が1株以上の株式を引き受ける必要があったため、他人の承諾を得て、他人名義を用いて株式の引受け・取得がなされるケースが多く存在しました(いわゆる名義株)。

当該他人(名義株主)と実質的な株主の間で、株主たる地位や配当等の帰属を争う紛争が生じないよう、実質的な株主への株主名簿の名義書換等を進めておく必要があります。

その際には、例えば事前に名義株主と実質的な株主の間で株主たる地位等について確認する合意を締結しておく等の方策が考えられます。

また、所在不明株主が生じている場合には、5年(都道府県知事の認定を受けることと一定の手続保障を前提に「5年」を「1年」に短縮する会社法特例あり)以上継続して会社からの通知が到達しない株主が保有する株式について、会社法の定める手続による競売・売却・自社株買い(会社法第197条)を行うこと等により対応する必要があります。

2 株式の整理・集約の支援(「1 名義株主・所在不明株主への対応」を除く。)

中小M&Aの際には、一定の株式を譲り渡し側において整理・集約しておく必要があります。

例えば、譲り渡し側である会社の全株式の株式譲渡を行う場合には、全株主から株式を買い取っておくことや株式譲渡についての委任状を取得しておくことが必要となります。

その際、高齢の株主が健康なうちに早急に株式を買い集めるケースや、利益計上できていない債務超過企業の株式を備忘価格(会計上の金額的価値がなくなったもので、事業の用に供している資産について1円などを計上する仕組みのうち、その金額のこと)で買い集めるケースも見られます。

譲り渡し側である会社が全事業の事業譲渡を行う場合には、出席株主の議決権の3分の2以上による株主総会特別決議(会社法第309条第2項第11号、第467条第1項第1号)が必要となることがあります。

その場合には、確実な議決権行使のため総議決権の3分の2以上の株式の買取り又は議決権行使についての委任状の取得が望まれます。

弁護士は、既存株主からの株式買取りや委任状の取得が必要な場合には、これを円滑に実現できるよう、既存株主と協議・交渉することが必要となります。

なお、特別支配株主(株式会社の総株主の議決権の10分の9以上を保有する株主)による株式等売渡請求(会社法第179条以下)や株式併合手続(複数の株式を1株にまとめ、発行済み株式数を減らすこと)(会社法第180条)を利用する等して株式を大株主に集約する方法(いわゆるスクイーズ・アウト)もあります。

3 事業用資産等の整理・集約の支援

譲り渡し側が会社又は個人か、譲渡の手法が株式譲渡又は事業譲渡等かにかかわらず、譲り渡し側の重要な事業用資産等については、譲り受け側による利用が可能となるように確認・整理しておく必要があります。

特に、中小企業においては、会社と経営者の資産が分離されていないことがあるため、両者の資産を明確に切り分けて整理しておくことも重要です。

なお、以上の支援については、依頼者である中小企業やその経営者だけでは分からない情報又は漏れている情報も多くあり得るため、依頼者の顧問税理士等にも確認しながら作業を進めることが適切なケースが多いです。

第2 契約書等の作成・リーガルチェック

弁護士の主要な業務に契約書等の作成・リーガルチェックがあります。

中小M&Aにおいては、譲り渡し側(又はその経営者等)・譲り受け側が、基本合意書、株式譲渡契約書や事業譲渡契約書等、何らかの書面を取り交わして、契約等を締結するケースがほとんどです。

なお、必要な株主総会決議・取締役会決議の議事録等も準備する必要があります。

こういった契約等に当たっては、契約書等の書面の内容が当事者の合意した事項を正確に反映しているか確認が必要であり、場合によっては内容の確定について交渉を要します。

合意内容によっては、契約書等の記載内容と合致しているか中小企業やその経営者が自ら判断することが難しいこともあるため、法務の専門家である弁護士が契約書等の作成・リーガルチェックを支援することが望ましいです。

なお、中小M&Aで特に多く用いられる契約書等(秘密保持契約書・基本合意書・株式譲渡契約書・事業譲渡契約書)については、参考資料「各種契約書等サンプル」をご参照ください。

第3 中小M&Aに伴う経営者保証解除の円滑な実現に向けた支援

弁護士は、中小M&Aに伴う経営者保証解除の円滑な実現に向け、「経営者保証に関するガイドライン」及び「経営者保証に関するガイドラインの特則」に即した対応について、必要に応じて助言のほか、金融機関との協議・交渉を行うことが望ましいです。

第4 法務DD

法務デュー・ディリジェンス(法務DD)とは、対象企業の抱える法的なリスク等について、主に譲り受け側が必要に応じて行う調査であり、実施に当たっては、弁護士が依頼者と協議の上、調査対象範囲を決定することとなります。

特に、株式譲渡の手法を選択する場合には、譲り渡し側の抱える法的なリスクをそのまま引き継ぎやすいため、全般的かつ網羅的な法務DDを行うことが多いです。

その場合には、一般的に、株式・会社組織、重要な契約、資産及び負債、人事・労務、訴訟・紛争、許認可・コンプライアンス・環境問題等といった観点から調査するケースが多いです。

特に重要なことは、法的な問題点が判明したときに、それが中小M&A実行にどのような影響を与え得るのか把握することです。

判明した法的なリスクや現実的な対応策については、依頼者に説明できるように可能な限り整理しておくことが望ましいです(法務DD前に法的な問題点が判明した場合も同様です。)。

なお、例外的に、譲り渡し側が、弁護士に依頼して法務DDを行うこともあります(セラーズDD)。

中小企業M&Aの特徴と注意点

中小企業M&Aのスキームとしては、単純な株式譲渡が圧倒的多数を占めます。

一般的に株式譲渡は、許認可等の再取得や登記手続等が不要で手続が簡便であること、株式取得後合併等をした場合において一定の要件を満たしたときは対象企業の欠損金を引き継ぐことができる等のメリットがある一方で、未払残業代等の簿外債務や賠償義務、不要な余剰資産の引継ぎリスクを負う等のデメリットもあります。

また、中小企業M&Aは、DDのプロセスについても、上場企業等に対する大規模M&Aとは大きく異なります。

特に①株主把握の困難さ、②監査資料の収集の困難さ、③コンプライアンスの水準については全く異なる状況にあるため、これらの点を無視してDDを進めることはできません(もっとも、ここでも費用と時間との兼ね合いでどこまで調査を行うかを決定することとなります。)。

換言すれば、M&Aを行う中小企業の多くは、上記①~③の問題のいずれかを抱えていることを前提として、DDを通じてそのリスクを把握・評価することが求められます。

なお、中小M&Aガイドライン(56頁)においては、DDに関するM&A専門業者の行動指針として以下の記載があります。

デュー・ディリジェンス(DD)は主に譲り受け側により実施される。
その際、譲り受け側は、譲り渡し側に対して大量の資料を要求することが一般的である。
譲り受け側の要求に対応し、譲り受け側に不信感を与えないためにも、譲り渡し側に対し当該資料の準備を促し、サポートすることが必要である。
特に、小規模企業の場合、会計帳簿や各種規程類等が整備されていない場合が多いことから、譲り受け側の意向も踏まえつつ、早い時期から今後求められることが想定される書類やデータ等の整備を促す必要がある。
なお、DDは一方当事者の意向が反映されやすいことから、両当事者を依頼者とする仲介者はDDを自ら実施すべきでなく、DD報告書の内容に係る結論を決定すべきでない。
また、仲介者は依頼者に対し、必要に応じて士業等専門家等の意見を求めるよう伝える必要がある。
仲介者は、譲り受け側による DDの場合には、可能であれば、譲り渡し側に過大な負担が生じないようDDの調査対象を適切な範囲内とし、DDの結果を譲り渡し側にも開示して情報共有するよう、譲り受け側に対して働き掛けることが望ましい。

中小企業M&Aにおける法務DDの主な監査項目は以下のとおりです。

下記監査項目は、常にすべての項目を監査するものではなく、対象会社の規模や業種、DD費用、監査期間等を考慮し、このうちの一部のみをご選択いただき、監査を希望される項目について必要な範囲で監査することも可能です。

❶会社組織等に関する監査

【監査目的】

①適法かつ有効に設立され、現在も有効に存続しているか否かの確認。
②会社機関およびその運営が、法令及び定款等に従っているか否かの確認。
③取引実行に際して、法令及び定款等のもとで必要となる手続の確認。

【監査対象資料例】

・定款(制定時から最新のものまで全て)
・社内規則(取締役会規則、株式取扱規則、監査役会規則、職務分掌規定等)
・商業登記簿謄本(本店・支店に関する履歴事項全部証明書)
・取締役会及び経営会議等の組織・機関に関する説明資料
・営業所、事務所、事業所、倉庫等の拠点のリスト
・株主総会議事録(過去3年分)
・取締役会議事録(過去3年分)
・経営会議議事録その他重要な会議の議事録(過去3年分)
・監査役の監査報告書(過去3年分)
・合併、事業譲渡・譲受、株式交換・株式移転、会社分割、増資・原資の一覧表(過去の全てのもの)及びこれに関連する全ての契約・書類
・資本提携契約、業務提携契約、経営指導契約、技術援助契約等
・役員のリスト
・対象会社と役員の間で締結された契約書
・内部組織図
・設立関係書類(原始定款、株式の申込・引受を証する書面、調査報告等)

❷株主・株式に関する資料

【監査目的】

①取引実行に際して、法令及び定款等の法律上の問題点の把握。
②対象会社と株主間、又は対象会社と関係会社間の取引その他関係及びこれに関連する法律上の問題の把握。

【監査対象資料例】

・株主名簿(設立時から現在に至るまで)
・過去における株主の変遷を示す資料(株式譲渡契約書、投資契約書等)
・株式に付着する権利制限(質権・譲渡担保等)を示す資料
・株券(株式発行の場合)
・過去における普通株式及び種類株式の発行を示す資料
・過去における新株発行に関する契約書
・過去における自己株式の買受に関する契約書
・対象会社と株主、又は株主間で締結された契約書
・株主間契約書(株主間契約書、株主間協定書、議決権行使にかかる契約書等)
・新株予約権その他の潜在株式の発行状況を示す資料
・従業員持株会に関する資料

❸不動産に関する資料

【監査目的】

①所有・使用不動産の権限を適法かつ有効に有しているか否かの確認。
②取引実行後における継続使用の可否の確認。

【監査対象資料例】

・所有、貸借また使用する不動産のリスト
・不動産リスト記載の不動産の登記謄本
・貸借している場合の賃貸借契約その他使用する権原を示す資料
・所有している場合の売買契約、建築請負契約その他所有する権原を示す資料

❹動産に関する資料

【監査目的】

①所有・使用動産の権限を適法かつ有効に有しているか否かの確認。
②取引実行後における継続使用の可否の確認。

【監査対象資料例】

・所有する主要な動産(機械設備、備品等)のリスト(固定資産台帳等)
・所有する主要な動産(機械設備、備品等)に関して締結した契約書(賃貸借契約書、質権設定契約書等)
・賃貸又はリースしている主要な動産(機械設備、備品等)のリスト
・賃貸又はリースしている主要な動産(機械設備、備品等)に関して締結した賃貸借契約書・リース契約書その他の契約書
・主要な動産(機械設備、備品等)に関するメンテナンスに関する契約
・保有する株式その他の有価証券及び金融資産、出資金、会員権を記載した資料
・加入している保険(火災保険・PL保険を含む)の概要がわかる資料

❺知的財産権に関する資料

【監査目的】

①知的財産権の権利関係などの確認。
②第三者の権利侵害などの確認。
③知的財産権の管理状況の確認。

【監査対象資料例】

・保有する商標権その他の知的財産権(出願中の権利を含む)のリスト
・保有する商標権その他の知的財産権に関して締結した契約書(ライセンス契約書等)
・ライセンスを受けている商標権その他の知的財産権のリスト
・ライセンスを受けている商標権その他の知的財産権に関して締結したライセンス契約書その他の契約書
・知的財産権に係る紛争の履歴及び内容を示す資料(過去3年分)
・営業秘密(顧客情報を含む)についての資料・管理方法・規制

❻その他の関連契約に関する資料

【監査目的】

①取引実行に際して、障害となる契約の把握。
②不当な内容の契約の確認。
③隠れた債務の確認。

【監査対象資料例】

・仕入契約・販売契約その他取引基本契約等に関する契約書フォーム(雛形)
・競業禁止条項を有する契約
・Change of Control(COC)条項を有する契約
・代理店に関する契約
・業務委託に関する契約
・コンサルティングに関する契約
・事業に関連する重要な契約

❼訴訟・紛争に関する資料

【監査目的】

①取引実行に際して障害となる訴訟・紛争の把握。
②隠れた債務の確認。

【監査対象資料例】

・係属中または潜在的な訴訟・紛争に関する資料
・全ての訴訟・紛争に関する資料(過去3年分)
・その他第三者からのクレームの履歴及び内容を示す資料(過去3年分)

❽許認可・補助金に関する資料

【監査目的】

①取引実行に際して、障害となる許認可違反等の把握。
②取引実行に際して、必要となる手続の確認。
③取引実行後の事業計画などに影響を与える法律上事項の確認。

【監査対象資料例】

・事業に必要な許認可のリスト
・許認可の取得を証する書面
・許認可の停止、取消等の履歴及び内容を示す資料
・許認可の所轄官庁に提出し、または同署から受領した資料(申告書、届出書、警告書等)
・所轄官庁から指導・調査・検査・勧告等の概要を示した資料
・業界団体等へのに関する資料

❾法令遵守(コンプライアンス)に関する資料

【監査目的】

①取引実行に際して、障害となる法令遵守(コンプライアンス)違反等の把握。
②取引実行に際して、必要となる手続の確認。

【監査対象資料例】

・法令遵守及び法令違反の是正に関する社内体制を示す資料
・個人情報の保護に関する規定
・個人情報の保護に関する社内体制を示す資料
・法令遵守に関する監査報告書
・法令違反に関して所轄官庁その他の公的機関から受けた指摘、勧告等の履歴及び内容を示す資料(過去3年分)
・反社会的勢力との関わりに関する資料(反社会的勢力からの接触及びそれに対する対応等)

労務DDを軽視してはいけない!簿外債務の典型例である未払残業代リスクをいかに洗い出すかが鍵となる!!

中小企業M&Aの労務DDにおいて未払残業代リスクは、まさに定番の指摘事項であることは多言を要しません。

未払残業代については、賃金の消滅時効期間が伸長され、かつ、時間外割増賃金率が上昇することに伴い、ますます高額化する傾向にあるため、労務DDにおいては極めて重要な監査事項となります。

特に、管理監督者性、固定残業制度、変形労働時間制、事業場外みなし労働時間制、裁量労働時間制、不活動時間(手待ち時間)等について労基法や判例等に照らし適切に運用がされていない場合、結果として総未払残業代が極めて多額に及ぶことも決して珍しくありません。

また、中小企業においては、そもそも労務管理が行われていなかったり、勤怠記録や就業規則、雇用契約書、労働条件通知書等の労務管理に関する基本的資料すら存在しないケースもあります。このようなケースでは、正確に未払残業代の総額を計算することは困難であるため、代表者等のヒアリング等から可能な限りで推定計算をすることになります。

DDにおける指摘事項への対応

表明保証又は特別補償での対応

すでにリスクは認識しているが、将来顕在化するかどうか判断できない事項
【具体例】
・株主の変遷が不明であり、現認している株主がいないことを排除できない。
・未払残業代があり、従業員から支払を求められる可能性がある。

価格調整(株価織り込み)対応

明らかな資産価値の増減や明らかな収益見込みの増減事項
【具体例】
・在庫評価の相違、資産除去債務等の引当金不足。
・残業時間の算定方法の相違による費用見込み増加。

PMI対応

軽微な問題や売り手企業と買い手企業の経営方針の違いによる事項
【具体例】
・就業規則、36協定等の手続き上の不備。
・財務会計上、人事関連等の経営管理上の相違事項。

M&Aの再検討(スキーム変更を含む)

コンプライアンスに抵触する事項については、事業譲渡(リスクの排除)の選択肢も含めて再検討
【具体例】
・被告となる訴訟問題の発覚(影響が大きい場合)。
・業法上グレーな業務の存在。


M&A用語・略語集

LOI Letter Of Intentの略。意向表明書
トップ面談を終えたタイミングで、買収側の企業が買収(譲受)の意向を伝達する書面として、譲渡企業に提示される。書面では、企業概要、譲渡価額、スケジュール等に関する事項が定められる。
MOU Memorandum Of Uuderstandingの略。基本合意書
買手から受領するLOI(意向表明書)の内容を踏まえて、M&Aに関する基本的事項の合意書として最終契約に先立って締結される。契約書では、譲渡価額、譲渡日、スケジュール等に関する事項が定められる。
MOUの法的拘束力については記載された内容によって生じる可能性もあるので注意が必要である。
例えば、独占交渉権や守秘義務についての記載がある場合は、特定の法的拘束力が生じると考えられる。
反対に、買収価格については変更する可能性が含まれているため、法的拘束力は存在せず、目安としての意味合いにとどまっていると考えるのが一般的である。
CA Confidential Agreementの略。機密保持契約書。Non-Disclosure Agreement(NDA)と同義。
FA Financial Adviserの略。財務アドバイザー
IM Information Memorandumの略。企業概要書
M&Aの売却対象となる企業・事業等に関する事業内容、財務内容、売却条件などを詳細に記載した概要書。
記載される内容は、会社の沿革、事業内容、過去の財務諸表とその分析、市場環境分析、事業計画など詳細かつ機密性の高い資料となるため、必ず秘密保持契約書締結後で、売り手に了承を得た買い手候補に提示される。
NDA Non-Disclosure Agreementの略。機密保持契約書。Confidential Agreement(CA)と同義。
DD Due Diligenceの略。
事前に開示された資料や交渉を元に売手と買手が基本合意した後、買手が買収対象企業に対して実施する詳細調査。
SPA Stock Purchase Agreementの略。株式譲渡契約書
売手と買手が双方に株式譲渡及びその他の諸条件に関して合意に至った際に、M&Aに関する最終契約として株式譲渡契約書が締結される。
Sandbagging(サンドバッギング)条項
M&A契約において、表明保証違反に関する認識の有無にかかわらず、当該表明保証違反に基づく補償請求を認めることとする条項。Pro-sandbagging(プロ・サンドバッギング)ともいう。
Covenants(コベナンツ)
一定の行為を行う、または行わない約束・義務であり、かつ、契約における主たる義務以外の付随義務。
株式譲渡契約上の付随義務を定める特約と解されている。
COC Change of Controlの略。資本拘束条項
買収の対象となる会社の事業における各種の取引契約において、対象会社の株主の支配関係に変化があった場合等には、契約相手が一方的に当該契約を解除等することができるとする契約条項。
法務デューデリジェンス(DD)の際に発覚して問題視されることが多く、その内容は様々で、緩やかなものでは事前又は事後の通知義務のみにとどめているものもある。
PMI Post Merger Integrationの略。M&A成立後の統合プロセス
統合の対象範囲は、経営、業務、意識など統合に関わるすべてのプロセスに及ぶ。

実績